司法解释对行为人“及时退还或者上交”行为作为排除犯罪性规定时并未对该国家工作人员收受财物时的主观意图予以限制，这就意味着即使国家工作人员在收受财物时主观上有受贿的意图，之后其将所收受的财物退还给行贿人或者上交的也不能构成受贿罪。而依据刑法关于受贿罪构成要件的规定，此时行为人的行为已经达到了受贿罪既遂状态。司法解释将此种犯罪已达既遂后并退还财物的行为不视为“受贿”，与刑法关于受贿罪构成要件的规定存在不一致。

　　从贿赂犯罪保护的法益来看，即使国家工作人员迫于无奈、不得已收下财物后“及时退还或者上交”的，该行为在一定程度上已然侵害了国家职务行为的廉洁性。因为，在行贿人行贿国家工作人员之际，国家工作人员缘于某种事由收下行贿方的财物时，行贿方的行为便已构成行贿罪，由此造成了国家职务行为是可以收买的影响，从而侵害了国家职务行为的廉洁性。

　　在区分国家工作人员收受请托人财物时不同主观状态的基础上，将“及时退还或者上交”的行为作为法定免责事由或者从轻量刑情节，更加符合刑事犯罪的二阶层理论，也更为恰当地评价了“及时退还或者上交”的行为。刑事犯罪二阶层理论将犯罪分为不法层面的犯罪与有责层面的犯罪，认定犯罪是一个由客观到主观的过程，这也与结果无价值论者旨在将主观要素尽可能归入有责层面相契合。国家工作人员收受请托人财物的行为无疑构成了不法层面的犯罪，对“及时退还或上交”的行为应当结合行为人收受财物时的主观意图综合评价，如果行为人在收受财物是具有受贿的主观故意，其行为便符合不法性与有责性，此后的“退还或上交行为”只能评价为从轻量刑情节，该行为是其悔罪的表现，反映出其特殊预防必要性的降低；如果行为人在收受财物时并没有受贿的主观意图，其“及时退还或者上交”财物的行为则应当评价为排除有责性事由，整个行为由此不成立犯罪。

　　（作者单位：安徽省宿松县人民检察院）